Elektronik İmza Kanunu Tasarısı Üzerine Bir Değerlendirme

By |

Elektronik İmza Kanunu Tasarısı Üzerine Bir Değerlendirme

Ülkemizde, kamusal alanda elektronik ticaret ile ilgili çalışmalar, Bilim ve Teknoloji Yüksek Kurulu’nun 25.08.1997 tarihli kararıyla Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın koordinasyonunda Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulunun (ETKK) oluşturulmasıyla başlamıştır. İki yıllık bir çalışma sürecinin sonunda yapılan 26.04.2000 tarihli ETKK toplantısında; çalışma gruplarının raporları değerlendirilerek yeniden yapılanmaya gidilmiş, Proje Geliştirme, Hukuk ve Eğitim-Tanıtım Çalışma Gruplarının yeniden belirlenen üyeleri ile toplanmasına karar verilmiştir. Bu çalışmalar sonucunda, Hukuk Çalışma Grubu 01.07.2000 tarihi itibari ile hazırladığı Çalışma Sonuç Belgesi’nde; öncelikle elektronik imzanın hukuken tanınması için bir kanun taslağının hazırlanmasına ve bu konuda Adalet Bakanlığı’nın çalışmalarının beklenmesine karar verilmiştir.

Hukuk Çalışma Grubu 29.06.2001 tarihinde tekrar toplanmış, bu toplantıda; elektronik imza ile ilgili kanun taslağını hazırlamak üzere Adalet Bakanlığı, Gümrük Müsteşarlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Merkez Bankası, Telekomünikasyon Kurumu, PTT Genel Müdürlüğü ve Dış Ticaret Müsteşarlığı temsilcilerinden oluşan Hukuk Alt Çalışma Grubu kurulmuştur.

Hukuk Alt Çalışma Grubu 10.07.2001 tarihinden itibaren çalışmaya başlamış, ülkemizde elektronik veri ve elektronik sözleşme konularında herhangi bir yasal düzenleme bulunmaması nedeniyle, hazırlanacak kanun taslağında bu düzenlemelere de yer verilerek çalışmanın genişletilmesi kararlaştırılmıştır. Bu çalışma sonucunda, uluslararası uygulamalar, AB mevzuatı ve 22.05.2001 tarihinde yürürlüğe giren yeni Alman Elektronik İmza Kanunu göz önünde bulundurularak ve Türk hukuk sisteminin özellikleri dikkate alınarak “Elektronik Veri, Elektronik Sözleşme ve Elektronik İmza Kanunu Tasarısı Taslağı” hazırlanmıştır. Taslak 01.02.2002 tarihinde ETKK Hukuk Grubu üyelerine gönderilerek görüşleri alınmış, gelen görüşler üzerine Taslağa son şekli verilerek, 17.04.2002 tarihinde Başbakanlığa gönderilmiştir.

ETKK Hukuk Grubunun çalışmaları devam ederken, Adalet Bakanlığı 14.01.2002 tarihli yazısı ile çeşitli kurum ve kuruluşlardan elektronik imzanın düzenlenmesine ilişkin kanun taslağının hazırlanması için oluşturulacak komisyona temsilci bildirilmesini talep etmiş, oluşturulan komisyonun hazırladığı “Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı” Taslağı 10.09.2002 tarihli yazı ile kurumların görüşüne sunulmuş ve Taslak Başbakanlığa gönderilmiştir.

Seçimler sonrası 59. Hükümetin kurulması üzerine, Adalet Bakanlığı hazırladığı Kanun Tasarısı Taslağını yenileyerek Başbakanlığa tekrar göndermiş, itirazı bulunan Kurumların görüşleri alınıp, Taslağa son şekli verildikten sonra Tasarı imzaya açılmış ve T.B.M.M.’ne sevk edilmiştir.

Şu anda T.B.M.M.’ne gönderilmiş bulunan Elektronik İmza Kanunu Tasarısı; bir süredir teknik gelişimin arkasında kalan hukuk sistemimizin elektronik imza alanındaki boşluğunu doldurmaktadır. Ancak hukuk sistemimizin teknik gelişime paralel olarak düzenlenmesi için bu Tasarı yeterli değildir. Tasarıda eksik olan ve uygulamada sorunlara yol açabilecek olan hususlar aşağıda belirtilmektedir.

Tasarı’da kanunun amacı; “Elektronik imzanın hukuki ve teknik yönleri ile kullanımına ilişkin esasları düzenlemek” olarak belirlenmiştir. Oysa; Hukuk sistemimizde elektronik veriye ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, kanunun içinde elektronik veri ile ilgili hükümlerin de düzenlenmesi gerekirdi. Tasarı bu hali ile yalnızca elektronik imza ile imzalanmış elektronik verileri delil olarak kabul etmekte, elektronik imza ile imzalanmamış elektronik veriler için bir düzenleme getirmemektedir. Elektronik veriyi gönderenin tespitine, alındığının teyidine, gönderilme, alınma yeri ve zamanına ilişkin esaslar ile delil olarak kabul edilebilmesine ilişkin şartlar kanunda düzenlenmediği için, yargılama aşamasında bu hususlar hakimlerin takdirine bırakılmış bulunmaktadır. Ortak bir yorumun bulunması için uzun bir zaman gerekeceği göz önüne alındığında, bu eksikliğin ülkemizde elektronik ortamda yürütülen işlemlere duyulan güvensizliği arttıracağı açıktır. Elektronik ticaretin yaygınlaştırılabilmesi ise, bu güvensizliğin ortadan kaldırılmasına bağlıdır. Bu nedenle ve elektronik sözleşmelerin kurulması için ana unsur olan elektronik verilerin hukuki niteliğinin belirlenmesi için, elektronik veriyi gönderenin tespitine, alındığının teyidine, gönderilme, alınma yeri ve zamanına ilişkin esaslar ile delil olarak kabul edilebilmesine ilişkin şartlar kanunda düzenlenmelidir.

Tasarıda elektronik verilere ilişkin bir düzenleme bulunmadığı için, verilerin gönderilmesi, aslının sunulması veya saklanması gereken durumlarda, bu işlemlerin elektronik ortamda yürütülmesi için ayrı bir kanuna veya her kurumun kendi kanununda değişiklik yapmasına gereksinim bulunmaktadır.

Tasarıda; elektronik sözleşmeye ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Hukuk sistemimizde bulunmayan, ancak uygulamada özellikle internet üzerinden yapılan satışlar için giderek artan bir yoğunlukta kullanılan elektronik sözleşmelere ilişkin düzenlemeler kanunda yer almalıdır. İcap ve kabulün elektronik veri yoluyla yapılabilmesinin tarafların anlaşmasına bırakılmaması, aksine elektronik veri yoluyla kurulan sözleşmenin geçerli olmamasını tarafların açıkça anlaşmada belirtmesi esasına dayanan bir düzenleme elektronik ticaretin yaygınlaştırılmasını sağlayacağı gibi, internet üzerinden yapılan ve tarafların çoğunlukla karşı karşıya gelmediği satış türlerindeki yasal sorunları da çözecektir.

Tasarıda; elektronik sertifika, zaman damgası ve elektronik imzalarla ilgili hizmetleri sağlayan Elektronik sertifika hizmet sağlayıcısının gerçek veya tüzel kişi olabileceği ve Kuruma yapacağı bildirimden onbeş gün sonra faaliyete geçebileceği hükme bağlanmıştır. Sertifika hizmet sağlayıcılarının yükümlülükleri ve sorumlulukları göz önüne alındığında, gerçek kişilere sertifika hizmet sağlayıcısı olma olanağı verilmemeli, nitelikli sertifika vermeyen sertifika hizmet sağlayıcılarının da faaliyette bulunabilmesi için, genel şartların yanı sıra nitelikli sertifika verebilmesi için gereken şartlar ayrıca belirlenmelidir. Ülkemizde çok yeni bir faaliyet alanı olan elektronik sertifika hizmet sağlayıcılarının kontrol edilebilmesi ve denetimin faaliyete başlamadan önce yapılabilmesi amacıyla, faaliyete geçme için bildirim ile birlikte şartlara ilişkin belgelendirme zorunluluğu getirilmelidir.

Tasarıda, nitelikli sertifikaların iptaline ilişkin hükümler düzenlenirken, sertifikanın iptali halinde, iptalden önce yapılmış işlemlerin hukuki geçerliliklerine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Oysa, sertifikaların iptali halinde, geçmiş işlemlerin hukuki geçerliliklerinin korunduğu hususunu içeren bir düzenleme, iyiniyetli üçüncü kişilerin korunması ve nitelikli sertifikalara güven sağlanması için yararlı olacaktır. Ayrıca nitelikli sertifika sahibinin kimliğinin doğru ve güvenilir bir şekilde tespit edilebilmesi için, sertifika sahibinin başvuru sırasında hazır bulunmasının gerektiği kanunda açıkça belirtilmelidir.

Tasarıda, Kurumun görev ve yetkileri belirlenirken Kuruma bu görevini yerine getirirken yardımcı olabilecek bir oluşuma yer verilmemiş, görev ve yetkilerin yerine getirilmesi Kurumun mevcut kadrolarına bırakılmıştır. Teknik gelişimin hızına ayak uydurulabilmesi, uzmanlığın sağlanabilmesi ve Kurumun gözetim ve denetim görevini yerine getirmesinde teknik destek sağlanabilmesi için, kanunda Test ve Onaylama Ofisleri benzeri bir oluşuma yer verilmelidir.

Tasarıda; idari para cezalarına ilişkin olarak yapılan düzenlenmede, itirazın idare mahkemelerine yapılacağı belirtilmiştir. İdare mahkemelerinde açılan davaların uzun sürdüğü göz önüne alınarak, sertifika hizmet sağlayıcılarına öncelikle Kuruma itiraz hakkı verilmeli, Kurum görevini yürütecek kuruluşun tahsilatla görevlendirilen elemanlarının cebri icra yetkisi bulunmadığından, tahsilatın sağlıklı ve hızlı bir şekilde yapılabilmesi için vergi daireleri görevlendirilmeli veya Kurumun teşkilat kanununa tahsilat ile görevli elemanların cebri icra yetkisinin bulunduğu hususu eklenmelidir.

Tasarıda; uyuşmazlıkların çözümü için idari yargı dışında, ayrı bir yöntem bulunmamaktadır. Sertifika hizmet sağlayıcıları arasında veya sertifika hizmet sağlayıcıları ile sertifika sahipleri arasında kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların mahkemeler dışında ve daha hızlı bir şekilde çözümlenebilmesi için Kuruma görev verilmeli veya başka bir yöntem önerilmelidir.

Tasarıda; kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce faaliyette bulunan sertifika hizmet sağlayıcıları için geçici bir düzenleme getirilmediği için, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce faaliyette bulunan sertifika hizmet sağlayıcılarının için de geçici bir düzenleme yapılmalıdır.

Günümüzün teknik gelişmeleri göz önüne alındığında, elektronik ticaretin ve e-devlet uygulamalarının yaygınlaştırılabilmesi için acilen yasal boşluğu dolduracak bir düzenlemeye gereksinim bulunduğu açıktır. Ancak; yalnızca elektronik imzayı düzenleyen ve yukarıda belirtilen eksiklikleri taşıyan, “Elektronik İmza Kanunu Tasarısı”nın yasalaşması, beklentilere cevap vermeyecek ve kısa bir süre içinde yeni bir kanun tasarısına veya kanun değişikliklerine gereksinim duyulacaktır. Yeni bir kanunun hazırlanması ve çıkarılmasının uzun bir zaman alacağı açıktır. Bu nedenle aceleyle ve eksikliklerle çıkarılacak bir kanun yerine, toplumun ve teknik gelişimin gereksinimlerine cevap verecek bir kanunun biraz daha geç çıkması herkes için daha yararlı olacaktır.

Kaynak: TBD Dergisi

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir